作者：余玲峰
二、审查的基本路径选择
【资料图】
图中的审查路径基于两个基本步骤展开，在选择审查路径前应当先进行两个判断：
注意必须由股东大会决议的担保情形：
《深交所上市规则》第 6.1.10 条第 2 款规定：“上市公司提供担保属于下列情形之一的，还应当在董事会审议通过后提交股东大会审议：（一）单笔担保额超过上市公司最近一期经审计净资产 10% ；（二）上市公司及其控股子公司对外提供的担保总额，超过上市公司最近一期经审计净资产 50% 以后提供的任何担保；（三）上市公司及其控股子公司对外提供的担保总额，超过上市公司最近一期经审计总资产 30% 以后提供的任何担保；（四）被担保对象最近一期财务报表数据显示资产负债率超过 70% ；（五）最近十二个月内担保金额累计计算超过公司最近一期经审计总资产的 30% ；（六）对股东、实际控制人及其关联人提供的担保；（七）本所或者公司章程规定的其他情形。”
《上交所上市规则》第 9.11 条第 2 款规定：“下述担保事项应当在董事会审议通过后提交股东大会审议：（一）单笔担保额超过公司最近一期经审计净资产 10% 的担保；（二）公司及其控股子公司的对外担保总额，超过公司最近一期经审计净资产 50% 以后提供的任何担保；（三）为资产负债率超过 70% 的担保对象提供的担保；（四）按照担保金额连续 12 个月内累计计算原则，超过公司最近一期经审计总资产 30% 的担保；（五）按照担保金额连续 12 个月内累计计算原则，超过公司最近一期经审计净资产的 50% ，且绝对金额超过 5000 万元以上；（六）本所或者公司章程规定的其他担保。”
4、担保公告的审查内容
依据《担保制度解释》第 9 条的规定，担保权人需要审查公告中“关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息”。因此，公告内容的审查包括两部分：一是担保事项的审查，二是担保事项经董事会或股东大会决议通过的信息的审查。
（ 1 ）审查担保要素是否明确
一般情况下担保合同的基本内容包括：被担保债权的种类及数额、债务人履行债务的期限、担保方式、担保范围。该四个担保要素决定了某一担保行为的责任范围，能够具体锁定某一担保行为。双方应当按照公告披露的基本内容签订合同。如果担保合同内容与公告内容不一致的，担保人应当重新进行公告。
（ 2 ）审查该担保是否经董事会或股东大会决议通过
① 无需确认决议作出机关是否合法，但应确保内容不存在瑕疵
上市公司对外担保可以由董事会或股东大会决议，多数情况下由董事会作出决议即可，但公司章程或《公司法》或监管的相关规定中会规定应由股东大会决议的特殊情形。对于审查者而言，只要确认担保公告中写明本次担保已经董事会或股东大会决议通过即可，不需要去判断这次担保作出的决议机关是否合法。因为，最高人民法院民事审判第二庭在《最高人民法院民法典担保制度解释理解与适用》一书中认为“如果担保事项实际未经决议通过，但是上市公司在公告信息中虚假陈述其已经董事会或股东大会决议通过，该担保对上市公司发生效力。”
但是担保权人应当确保公告的内容不存瑕疵，若公告内容存在瑕疵，则足以推翻公告的推定效果，这种情况下难以认定担保权人尽到合理的审查义务。例如上市公司对外担保公告中一般会披露被担保主体的净资产、资产负债率、公司及其控股子公司对外担保总额、上市公司对控股子公司提供担保的总额等相关信息。若依据披露的信息能够确认该担保事项需要经过股东大会决议，但担保公告中仅载明经过董事会决议，则该担保公告的内容存在瑕疵。
② 单项担保公告和预计担保公告的审查内容不同
单项担保审议指上市公司的董事会或股东大会就某一个特定的担保行为进行审议。
单项担保公告一般会直接披露该次担保已经某次董事会或股东大会审议通过，审查者明确担保公告上有此内容即可。
预计担保审议是指上市公司如果每年发生数量众多、需要经常订立担保协议而难以就每份协议提交董事会或者股东大会审议的，上市公司可以对不同的公司分别预计未来十二个月的新增担保总额度，并提交股东大会审议。
预计担保审议的公告一般会披露下列信息：“在某次股东大会上决议通过了为被担保主体提供担保的年度额度，以及截至公告日本年度上市公司对被担保主体的可用剩余担保额度以及本次担保额度，因本次的担保金额尚在预计的担保额度内，无需再次提交董事会或股东大会审议。”因此预计担保审议的公告的审查应重点关注本次担保金额是否在预计担保的额度内。如果本次担保金额已超预计担保额度，那么超出部分的担保金额需要履行董事会或股东大会的审议程序并进行公告。
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